- 17-11-2020

Concurrentiebeding / relatiebeding in een overeenkomst van opdracht; kan dat zomaar?

Het bij elkaar brengen  van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt is booming. Naast bemiddeling van werknemers via bijvoorbeeld een uitzendbureau, zien we tegenwoordig steeds vaker dat ondernemingen zich ook richten op bemiddeling van ZZP-ers.

De onderneming die zicht richt op bemiddeling van ZZP-ers sluit dan een overeenkomst van opdracht (hierna: “de overeenkomst”) met de ZZP-er. De ZZP-er gaat dan bijvoorbeeld aan de slag bij één van de relaties van het intermediair. De zogenaamde inlener. Als de ZZP-er bevalt, dan komt het regelmatig voor dat de inlener rechtstreeks met de ZZP-er wenst te contracteren. Daardoor loopt het intermediair inkomsten mis.

In de overeenkomst tussen het intermediair en de ZZP-er wordt daarom vaak een concurrentie-/relatiebeding overeengekomen. Als gevolg van dat beding staat het de ZZP-er gedurende een x aantal maanden na het einde van de overeenkomst met het intermediair niet vrij om te werken voor de inlener.

Dergelijke bedingen zijn ook regelmatig in arbeidsovereenkomsten terug te vinden, maar deze kunnen op grond van artikel 7:653 BW in beginsel alleen worden overeengekomen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Een dergelijk beding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vernietigbaar, tenzij uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Daarvan is niet snel sprake.

Maar hoe zit het met een concurrentie-/relatiebeding in een overeenkomst van opdracht?

De Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) bevat in artikel 9a lid 1 zogenaamd belemmeringsverbod. Dat verbod is als volgt geformuleerd:

“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.”

In artikel 9a lid 1 Waadi wordt niet gesproken over een werknemer (die heeft per definitie een arbeidsovereenkomst), maar is gekozen voor het ruimere begrip arbeidskracht. Mijns inziens kwalificeert een ZZP-er als een arbeidskracht. Dan resteert nog dat een ZZP-er geen arbeidsovereenkomst heeft (maar een overeenkomst van opdracht), hetgeen op grond van de tekst van artikel 9a lid 1 Waadi wel vereist lijkt om daarop een beroep te doen. Daarover hieronder meer.

Artikel 9a Waadi vindt zijn oorsprong in artikel 6 lid 2 van de “Uitzendrichtlijn” van de Europese Unie. Richtlijnen moeten worden omgezet in Nederlandse wetgeving. Dat gebeurt niet altijd even zuiver/accuraat. In dat geval moet de Nederlandse wetgeving worden uitgelegd in het licht van de richtlijn. Dat heet richtlijnconforme interpretatie.

Artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn luidt als volgt:

“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.”

Artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn spreekt dus niet alleen over het verbieden of verhinderen van het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook over het tot stand komen van een arbeidsverhouding. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is er sprake van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt.

Daarmee lijkt artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn een ruimere strekking te hebben dan artikel 9a Waadi. Een overeenkomst van opdracht is immers geen arbeidsovereenkomst, maar valt onder de ruimere omschrijving van een arbeidsverhouding. Met richtlijnconforme interpretatie moet het woord “arbeidsovereenkomst” in artikel 9a lid 1 Waadi dus eigenlijk worden vervangen door het woord “arbeidsverhouding”. Dat leidt dan tot de volgende tekst.

“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsverhouding na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.”

Zodoende kan artikel 9a lid 1 Waadi ook van toepassing zijn op overeenkomsten van opdracht met een ZZP-er. Het zwaartepunt van de toets ligt op de beoordeling of de werkzaamheden ‘onder leiding van’ de inlener worden verricht.

Overigens blijkt uit artikel 9a lid 2 Waadi dat bedingen in strijd met het bepaalde in artikel 9a lid 1 Waadi nietig zijn. Daarvoor zul je wel een beroep moeten doen op de nietigheid van dit beding.

Als in die overeenkomst van opdracht een beding wordt opgenomen dat de ZZP-er feitelijk belemmert om na de overeenkomst met het intermediair voor de inlener te werken, dan kan dat beding mogelijk met een beroep op het belemmeringsverbod worden vernietigd. Mocht u meer informatie willen over bovenstaande, neem dan contact op met een van onze advocaten van de sectie arbeidsrecht.

advocaat amsterdam Roy van Wolferen Advocaat / Samenwerkingspartner 06-59931259 roy@vdkb-advocaten.nl